发包人向实际施工人承担责任判决的执行与到期债权执行程序障碍探究

【摘要】最高人民法院制定司法解释确立了实际施工人概念,并对实际施工人向发包人直接主张工程款的权利作了规定。司法实践中，判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决诸多。然而，因实际施工人向发包人直接主张工程款权利与代位执行的理论构造争议，及法律制度缺失，致该类判决在执行过程中，遭遇他案受理法院冻结并执行承包人对发包人到期债权时，是否因此阻却，存在较大争议。

【关键词】实际施工人 发包人 在欠付建设工程价款范围内承担责任 到期债权 代位执行

允许实际施工人享有向发包人直接主张建设工程价款的权利，赋予实际施工人在与发包人不存在合同关系的情况下，实现债权的途径，在司法解释沿革过程中一直持有肯定态度。并且，不可否认的是，发包人向实际施工人承担责任判决的前提是发包人欠付转包人、违法分包人（以下简称“承包人”）建设工程价款。

承包人对发包人到期债权的执行，是指承包人作为被执行人不能清偿债务时，其对发包人享有已届履行期限的债权，可以作为法院强制执行的客体，由法院依据到期债权执行程序予以执行的制度。当发包人向实际施工人承担责任判决的执行客体与到期债权的执行客体存在重合时，到期债权的执行是否可阻却发包人向实际施工人承担责任判决的执行，因现有法律规范的缺失及相关研究不充分，在司法执行实务中存在诸多争议。本文试就此问题进行讨论。

一、承包人对发包人到期债权执行程序的法理构造与执行名义。

承包人对发包人到期债权执行的程序正当性来源于代位执行程序。从代位执行程序的立法目的来说，其追求是执行效率，以期快速、经济地实现债权人的权利。但是，也应当赋予相关方相应的程序保障，尤其是针对第三人的程序保障，代位执行程序才具备正当性基础。从执行所指向的标的物来说，执行是第三人的责任财产，应依据新的执行依据而进行，因此将代位执行的性质作类似督促程序理解较为妥当，即能够对第三人产生执行力的略式程序。[1] 承包人对发包人到期债权执行的基础是民事实体法上的代位权。所谓略式程序，具体到承包人对发包人到期债权执行程序中，是指在承包人作为被执行人的执行案件中，不经过一般诉讼程序的全部环节，给予发包人（次债务人）提出异议的程序权利保障，但其没有提出异议，从而作出确认承包人对发包人享有债权的盖然性的实体判断，法院据此进而对承包人对发包人享有的到期债权进行执行，对债权人、承包人、发包人之间的法律关系作出处理。由于到期债权的执行是通过略式程序作出裁定，未赋予当事人充分的诉讼辩论权利，该裁定仅具有执行力而无既判力。

执行力属于判决、仲裁裁决、具有强制执行力的公证债权文书等执行名义（申请执行依据）作为执行案件解决基准的通用效力，是通过强制执行程序实现生效法律文书确定权利义务的效力。一般而言，执行力的主观范围，应限于申请执行依据确定的当事人，即通常而言，只有申请执行依据载明的债权人可以申请执行，只能对申请执行依据载明的债务人实施强制执行措施。承包人对发包人到期债权执行略式程序，属于执行力主观范围的扩张，在申请执行依据确定的权利义务主体之外，效力及于发包人。

对于执行程序中作出的具有给付内容的裁定，一旦该裁定确立了新的给付义务，该给付义务在原执行名义中未予规定，或者确立了新的被执行人，而该被执行人属于非原执行名义的执行力所及的主体，那么此种裁定应当承认其属于新的执行名义，否则，推进执行程序将缺乏合理依据。[2] 承包人对发包人到期债权的执行可分为保全和变价两个阶段，在保全阶段，承包人的财产不能满足保全请求，但对发包人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定发包人不得对承包人清偿，债权冻结裁定已超出原执行名义效力所涉及的权利义务主体，故债权冻结裁定为该阶段的执行名义。在变价阶段，法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向发包人发出履行到期债务的通知，发包人在法定期限内不提出异议或者异议不成立，又不履行的，法院有权对发包人的责任财产裁定强制执行，到期债权强制执行裁定，不但超出原执行名义效力所涉及的权利义务主体，且确定了债权人、承包人、发包人之间的权利义务关系，将发包人在执行程序中确立为新的被执行人，故到期债权强制执行裁定属于通知履行阶段的执行名义。

二、承包人对发包人到期债权的冻结裁定，不具有阻却发包人向实际施工人承担责任判决执行的效力。

债权的实现是通过债权的效力合力实现，债权通常兼具诉请履行力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力。债的诉请履行力（诉求力）是指债务人未依债之本旨提出给付时，债权人得向法院诉请履行；债的强制执行力是指债权人取得执行名义后，得依“强制执行法”的规定对债务人为强制执行（债务执行力）；保有给付的法律上的原因（保持力）是指债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有此项给付，债权乃成为保持此项给付之法律上原因，故债权人虽因债务人的清偿而受利益，致他人受损害，并不成立不当得利。[3]

查封动产、不动产，通过对物的直接处分权利的控制，获得支配特定物的排他性的权利。而对到期债权保全的标的是债务人与第三人之间的抽象债权债务关系，具体到承包人对发包人到期债权的冻结，即是承包人与发包人之间的建设工程合同债权债务关系。冻结承包人对发包人到期债权的法律效果是限制发包人不得对承包人进行清偿，不具有对债权人、承包人、发包人之间债权债务关系进行认定处理的内容，不以认定承包人与发包人之间是否存在建设工程合同债权债务关系为前提，也不在债权人、承包人、发包人之间建立起债权债务关系。

也就是说，债权人并不因冻结到期债权裁定与发包人之间发生债的关系，不能体现债权的诉请履行力、强制执行力、私力实现力、处分权能及保持力。而实际施工人基于发包人向实际施工人承担责任的判决，对发包人享有的债权却具备债权的全部效力。由此可知，冻结到期债权裁定不具有阻却发包人向实际施工人承担责任判决执行的排他性效力。

三、到期债权强制执行裁定阻却发包人向实际施工人承担责任判决的执行，存在逻辑困境。

（一）实际施工人对发包人的债权具有独立性、专属性；

虽然，发包人向实际施工人承担责任判决的前提是发包人欠付承包人建设工程价款，且未否定承包人与发包人之间的建设工程合同法律关系。但是，判令发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决中，无判令发包人向承包人支付欠付建设工程价款的判项，而是由发包人直接对实际施工人承担支付责任。在判令发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的范围内，限制承包人向发包人主张建设工程价款或限制发包人向承包人给付建设工程价款，是发包人向实际施工人承担责任判决的内涵及法律效果之一。

即便基于实际施工人与发包人之间并不存在合同关系的认识，法学理论界对实际施工人直接向发包人主张工程款的权利提出了代位权说、权利承继说、不当得利说、特殊司法政策说等不同观点，且未能在理论界、实务界取得一致认识。但是，不可否认的是，最高人民法院确立实际施工人向发包人直接主张建设工程价款的权利的立法本意，是基于实际施工人实际投入用于项目建设的资金以及劳动力已经凝结到建设工程项目之中的考量，为保护农民工合法权益之目的，解决实际施工人在法律上无法逾越承包人的法律障碍。实际施工人对发包人的债权具有独立性、专属性。如该债权不具有专属性，可以被承包人的债权人任意冻结并执行，那么最高人民法院设定该权利的初衷就无法实现，农民工合法权益势必难以实现，丧失了设置该制度的意义。

在已经作出发包人向实际施工人承担责任判决的情况下，实际施工人即对发包人享有了直接的专属于其自身的实体权利及程序权利。当事人和法院都应当受到该判决的拘束，也均不得作出与该判决相冲突的主张或判决，这是判决既判力的基本内涵。

（二）发包人向实际施工人承担责任的判决阻却代位权及到期债权执行的成立；

承包人对发包人到期债权执行的基础是民事实体法上的代位权，承包人对发包人享有建设工程价款债权、债权已届履行期限、怠于行使债权是承包人债权人代位权行使的必要要件。在实际施工人直接起诉发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任之前，承包人可依据其与发包人之间的建设工程合同关系主张发包人向其支付建设工程价款，并不存在限制。判令发包人在欠付承包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的判决，限制了承包人对发包人的请求权，转包人或违法分包人未向实际施工人履行，又另行起诉请求发包人给付工程款，对已判决发包人向实际施工人承担责任部分不再支持。[4]故在承包人未向实际施工人给付建设工程价款之前，其对发包人不享有相应的建设工程价款请求权，亦不存在怠于向发包人行使权利的情形。此时，无论是承包人的债权人提起代位权诉讼主张发包人向其履行，还是承包人的债权人在执行程序中依据到期债权执行程序主张发包人向其履行，皆将因不符合债权人代位权行使的必要条件，而导致其主张不能成立。

从程序上看，由于到期债权的执行是通过略式程序作出裁定，未赋予当事人充分的诉讼辩论权利，该裁定仅具有执行力而无既判力，故在到期债权执行中，基于对第三人合法权益的保护，赋予第三人异议的权利。“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，第三人异议是阻断到期债权执行程序的强有力手段。对第三人的异议，应当坚持形式审查标准，即只审查该异议是否属于法律规定的有效异议，而不对债权债务本身进行实体性审查，否则，有违审执分离的程序原则。除第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议以外，第三人提出的其他异议应为有效异议。在判决发包人向实际施工人承担责任的情况下，发包人据此提出应直接向实际施工人支付建设工程价款的异议，即为有效异议，发生停止执行的法律效力。到期债权执行与代位权诉讼的衔接程序，虽然明确发包人异议可以发生停止执行的效力并非终局效力，执行机构对发包人异议只做形式上的审查，而将可能存在的实体性争议交由诉讼程序裁断，但是，承包人债权人的代位权诉讼因不符合代位权行使的必要条件，也无法恢复对债权的执行。

（三）发包人向实际施工人承担责任的判决不能作为代位执行的依据。

“被执行人对他人经生效法律文书确定的到期债权，被执行人未申请强制执行的，人民法院按照法律、司法解释关于到期债权执行的相关规定办理。已进入强制执行程序的，人民法院可以请求该到期债权的执行法院协助冻结、提取被执行人的应得款项。”判决发包人在欠付承包人建设工程价款内对实际施工人承担责任，是否意味着“在欠付承包人建设工程价款内”承包人对发包人的债权已经生效判决确定？是否意味着法院可以按照关于到期债权执行的相关规定对“在欠付承包人建设工程价款内”的债权进行执行？上文已经论述，限制承包人向发包人主张建设工程价款或限制发包人向承包人给付建设工程价款，是发包人向实际施工人承担责任判决的内涵及法律效果之一，且判决无判令发包人向承包人支付欠付建设工程价款的判项，而是由发包人直接对实际施工人承担支付责任。由此，承包人的债权人不能依据发包人向实际施工人承担责任的判决要求法院对发包人代位执行。

四、通过案外人执行异议程序解决执行困局的局限性。

发包人向实际施工人承担责任判决与到期债权的执行程序冲突，导致继续执行的困局，似乎可以通过案外人执行异议排除执行来破解。如《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第30条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。”即在承包人对发包人到期债权执行案件中，实际施工人以发包人向实际施工人承担责任的判决作为依据，提出案外人异议，可排除到期工程款债权的强制执行措施。

然而，以案外人异议作为破解执行困局的途径，又具有相应的局限性。在实际施工人已取得生效胜诉判决的情况下，可能不愿意另行提起案外人异议，坚持要求直接执行生效胜诉判决。况且，实际施工人依据生效胜诉判决提出案外人异议，是否能够排除执行，没有相应的法律、司法解释规定，在司法实务中认识也不一致，存在不被支持的可能。如实际施工人的案外人异议不被支持，实际施工人取得的生效判决又将陷入无法执行，生效判决既判力与执行力不一致的逻辑错误；如实际施工人的案外人异议得到支持，那么该案外人异议程序除了严重延缓履行之外，并无实际价值。

五、结语

无论是实际施工人向发包人直接主张建设工程价款的权利制度设计，还是到期债权略式执行制度设计，皆具有独特的程序法价值。伴随社会经济发展，债权日益成为市场经济参与者财产的重要组成部分，在建筑市场纠纷频发、执行工作中需要切实解决执行难的时代背景下，实际施工人向发包人直接主张建设工程价款的权利制度与到期债权执行制度的衔接，仍有进行理论构造和规则构建的完善的必要，以期保障各项制度的正当性和实务操作性，发挥各项制度的效能。

参考文献：

[1]刘文勇：《再探代位执行程序的理论基础——从代位执行的执行依据及其正当性展开》，《民事程序法研究》2017年第2期，第99页。

[2]肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第123页。

[3]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第68-69页

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第508页。

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汪万海，安徽华人律师事务所六安分所负责人，工程投资建设与房地产专业委员会高级顾问（主任）。现任六安仲裁委员会仲裁员、安徽省律师协会工程投资建设与房地产法律专业委员会副主任、安徽省律师协会青年律师工作委员会副主任。被六安市司法局授予“六安市优秀律师”称号；安徽省司法厅、安徽省律师协会授予“安徽省优秀青年律师”称号。