华人研究 | 谈谈挂靠情形下实际施工人与合同相对人之间争议解决的若干考量因素

建设工程领域中的实际施工人作为法律概念，最早出现在最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，旨在描述无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质（俗称“挂靠”）的单位或个人【1】。由于转包、违法分包情形下法律关系与挂靠情形下法律关系存在差异，导致实际施工人索要工程款的维权路径并不一致。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《建工解释一》）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是从文义上看，该条只规定转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用施工企业名义与他人签订挂靠合同的实际施工人可以起诉发包人【1】。在司法实务中，对该条的把握和适用也越来越趋于严格，挂靠的实际施工人维权路径缺乏明确的法律依据，比转包、违法分包情形下实际施工人维权的成本和难度更大。

为了更好地解决挂靠的实际施工人与发包人之间的争议，必须先厘清相关当事人之间的法律关系。实际施工人借用施工企业名义与发包人签订施工合同，在两种情形下法律关系截然不同，一是发包人在订立合同时并不知道挂靠事实的，当事人之间存在两个法律关系，第一是实际施工人与被挂靠企业之间的借名法律关系，第二是被挂靠企业与发包人之间的建设工程施工合同关系，此等情形下发包人在订立合同时对挂靠事实并不知情，只能认定发包人仅愿意与被挂靠企业实施法律行为【2】，其与被挂靠企业签署合同是其真实意思表示，实际施工人并不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款；二是实务中比较常见的情形，发包人在订立合同时明知挂靠事实，该情形下当事人之间存在三层合同关系：第一是实际施工人与施工企业之间的借名合同关系；第二是以虚假意思表示订立的建设工程施工合同关系，即被挂靠施工企业与发包人之间的合同关系；第三是以虚假意思表示隐藏的合同关系，即借用施工企业名义的实际施工人与发包人之间的合同关系。根据《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，以及《建工解释一》第1条的规定，上述合同关系都是无效合同关系；但是基于建设工程的特殊性，合同关系无效并不当然影响实际施工人的债权请求权；只要建设工程竣工验收合格，借用施工企业名义的实际施工人就可以根据其与发包人之间形成的事实合同关系，直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付相应的工程款。

上述观点在司法实践中已逐步达成共识，最高法院民一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中指出：“借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且竣工验收合格的，可以请求发包人参照合同约定支付工程款”，2022年11月最高法院第六巡回法庭再次发布类似裁判规则，即“如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担责任的，人民法院予以支持”，这为进一步解决挂靠的实际施工人与发包人之间的纠纷，提供了新的裁判思路。

笔者认为，在现实中，为规避监管，转包或挂靠的隐蔽性越来越强，法律关系也越来越复杂，有些案件常常存在转包和挂靠并存的情形，需要我们仔细甄别、去伪存真，对相关裁判规则加以灵活运用，以下结合一起案件加以分析和总结：

● 案情梗概：A集团股份公司（以下简称A公司）是亳州某工程的施工总承包单位，其承接工程后于2017年3月与刘某协商，将工程交给刘某施工，双方未签订书面协议，刘某承诺向A公司支付工程款3%管理费，另向A公司支付600万元保证金并代为支付农民工工资保障金180万元。刘某委托崔某作为现场负责人组织工人进场施工。2017年8月10日，刘某按A公司要求，借用B劳务公司（以下简称B公司）名义与A公司签署《劳务分包合同》（刘某另与B公司签订《劳务分包内部管理协议》）。除此之外，工程所需大宗材料采购、机械租赁、专业分包等，均由刘某和崔某招募第三方，然后由A公司直接与第三方单位签订买卖合同、分包合同，在相关合同签订前，刘某、崔某向A公司书面承诺“无论盈亏都按合同结算金额的3%缴纳管理费并承担合同产生的经济法律责任，A公司收到承诺人付款确认单等相关手续后即可付款，且付款即视同承诺人收到A公司工程款”。刘某对亳州某工程进行了具体的组织施工管理，承担了管理费、税金等施工成本。A公司共计支付B公司6500余万元，B公司除支付农民工工资外，扣除刘某应承担的管理费和税金后转付给刘某。亳州某工程竣工验收后，A公司认为按照《劳务分包合同》约定计算，其已超额支付劳务费给B公司，遂诉至亳州某区人民法院，要求B公司返还2000余万元及利息。

● 笔者代理B公司提出如下意见：A公司先将工程交刘某施工，后刘某借用B公司的名义与A公司签订劳务分包合同；结合刘某组织施工管理等事实，A公司与刘某间存在事实上的工程转包关系，B公司仅是被挂靠企业，并未实际施工和收取工程款，A、B公司签订的劳务分包合同属于双方以虚假意思表示订立的合同，不能作为结算依据，A公司应直接起诉刘某而非B公司；刘某实际施工范围大于劳务分包合同约定范围，刘某的工程价款也超出劳务分包合同约定价款，A公司并未超额付款。

● 一审、二审法院观点：A公司系亳州某工程总承包人，其承包工程后又将工程交由刘某施工，刘某借用B公司资质与A公司签订《劳务分包合同》，施工过程中A公司陆续向B公司支付工程款，B公司再把相关工程款支付给实际施工人，A公司应就刘某施工的全部工程主张其是否超付工程款；案涉工程虽鉴定确定劳务分包工程量及价款为3900余万元，B公司也认可A公司支付了6500余万元工程款，但案涉工程仅是刘某施工的一部分工程，A公司仅以案涉工程起诉要求B公司返还多支付工程款，证据不足，不予支持，故判决驳回A公司诉讼请求。

● 观点分析：本案与前文论述及最高法院相关庭室发布裁判规则所涉情形并不完全相同，但是其中的原理却是相通的。A公司与刘某间未直接签订协议，但有充分证据证明，双方存在事实上的工程转包关系，A公司在与B公司签订《劳务分包合同》时，明知其相对人是刘某。为了规避监管，方便款项过账和开具发票，刘某借用B公司名义与A公司签订《劳务分包合同》，该合同约定的施工范围仅是刘某施工范围的一部分，属于以虚假意思表示订立的合同，A公司通过B公司支付给刘某的款项实际是工程款，而非仅限于《劳务分包合同》项下的劳务费。在此情形下，一审、二审法院进行穿透式审查，对于A公司与刘某之间存在事实上的转包关系进行认定，并指引A公司就其转包工程与实际施工人刘某结算是正确的。本案若仅就《劳务分包合同》的订立、履行情况进行审查，支持A公司的主张，必然会导致B公司和刘某权益遭受实质性损害的不公平结果。

笔者认为，在处理挂靠情形下实际施工人与被挂靠企业的合同相对人之间的纠纷案件中，需要细致考量以下因素：

1. 缔约背景和过程：通常情况下挂靠会在项目承揽前发生，此时挂靠人会参与工程项目的投标过程，对于订立合同有决定权，实际缴纳投标保证金及其他费用。如果挂靠人在合同订立前，就施工合同条款等与合同相对人进行了谈判、磋商，那么我们就可以推定合同相对人在订立合同时知道存在挂靠的事实。

2、是否存在事实上的合同关系：这可以通过实际施工人是否以自己的资源和能力独立完成了工程的一部分或全部的事实来判断。如果签订补充协议、工程变更、结算、对账等环节实际是由实际施工人与合同相对人直接完成，那么就可以证明实际施工人与合同相对人形成了事实上的权利和义务关系。

3、是否存在虚构交易标的的情形：若合同名实不符，例如本文所举案例的情形，表面上为劳务分包，实则涉及转包等非法行为，那么就需要结合具体情况进行综合判断，揭示当事人之间的实际法律关系。

4、举证责任：无论是实际施工人、被挂靠企业，还是合同相对人均应当充分提供证据，还原事实真相，从而更好地维护自身的合法权益。

除了上述因素之外，我们还需要积极关注最高人民法院的最新司法解释和裁判动态，以确保分析和总结的准确性和时效性。同时，我们还应考虑到不同地区法院对于同一类型案件的不同处理方式及其背后的法律逻辑，从而为争议解决开辟更为广阔的路径。

参考文献：

【1】《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高法院民一庭编著，人民法院出版社，2021年4月第一版。

【2】《建设工程施工合同案件审理指南》，李玉生等编著，人民法院出版社，2019年1月第1版。

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刘亚鹏律师，中共党员，安徽合肥市人，安徽大学法学硕士，现为安徽华人律师事务所合伙人。

曾任合肥高新技术产业开发区人民法院民事审判二庭庭长，副院级审判员。2018年8月执业于安徽华人律师事务所，现为该所合伙人。合肥仲裁委员会仲裁员，合肥仲裁委员会专家库成员，合肥市律协民事专业委员会委员。

在法院工作22年，长期从事商事审判、执行工作，参与全国执行文书样式修订，审结辖区内合同纠纷、保险纠纷、公司证券纠纷、房地产纠纷案件、破产案件约2000余件，办案实务经验丰富。在安徽华人律师事务所执业后，成功处理某境外上市公司因解除红筹架构引发股权纠纷，为多个公司并购项目提供法律服务，另为多家政府机构、国企、民企担任常年法律顾问，服务范围覆盖房地产、国际贸易、制造业、民办教育、物流等多个行业。擅长民商事特别是合同、股权、房地产等纠纷处理，以及为项目签约，设计股权架构，公司并购、尽职调查、清算、重组、破产提供法律服务等。