华人研究 | 施工单位配合开发商“套取”开发贷存在哪些法律风险？（从施工单位及商业银行角度）

开发商在“四证”办理后通过申请“房地产开发贷款”方式支付工程建设费用的情况较为普遍，在目前房地产市场整体下行的大背景下，部分开发商为了弥补资金缺口，存在背离实际施工进度提前申请“房地产开发贷款”要求施工单位将商业银行受托支付的“工程款”回流至开发商或其指定第三方名下的情况，该模式对于施工单位或商业银行存在哪些法律风险，本文作者将结合实务经验对这一问题作出简要分析。

1、施工单位出具“放弃建设工程优先受偿权承诺书”的效力

部分商业银行在发放“房地产开发贷款”时，会要求施工单位配合出具“放弃建设工程优先受偿权承诺书”，司法实践中对于施工单位出具的承诺书在不损害建筑工人利益的情况下，考虑到“房地产开发贷款”目的是满足项目资金需求，推进项目进展，具有一定正向作用，一般认定为有效，但该放弃具有相对性。

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条：“ 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

最高人民法院指导性案例250号（案例库编号2025-18-2-470-001）：“裁判要旨：在建工程的承包人向该工程的抵押权人承诺放弃建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当审查放弃行为是否损害建筑工人利益。损害建筑工人利益的，放弃行为无效；不损害工人利益的，放弃行为有效，但仅对该抵押权人产生建设工程价款债权的清偿顺位劣后于抵押权的效果，发包人的其他债权人据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

2、施工单位收款后按照施工单位指示回流或支付至第三方是否视为已付工程款？

商业银行根据开发商申请受托支付工程款给施工单位后，根据开发商指示将受托工程款回流或支付至第三方名下的，是否视为已付工程款，往往关系到剩余欠付款的形式是工程款还是转化为了借款或其他债权，进而影响建设工程优先受偿权的认定及其范围。

结合下列两个最高院判决，如“转付”、“回流”等走账行为发生在抵押权设定后，倾向于认定走账金额视为已付工程款，并根据认定的已付工程款情况来判定建工优先权是否仍存在及其范围，如走账行为发生在抵押权设定之前，即走账在前，抵押在后，一般认为不损害抵押权人利益，不认定为已付工程款。

现列举两例最高法案例供参考

案例一：施工单位收款后根据开发商指示转付到第三方，转付部分认定为已付工程款，未支持建工优先权。（2019）最高法民再57号：“综上，尽管美雅公司收到长利兴公司通过清远农商行监管账户划转的工程款后已按照长利兴公司的指示将相关款项转出，并未实际使用该工程款，但因货币性质上属于特殊种类物，占有即所有，因此，自上述款项划付至美雅公司账户时起，长利兴公司即完成了工程款支付义务，美雅公司即对该等款项享有所有权，有权自行处置。综合考量清远农商行划付款项的形式审查义务履行情况、长利兴公司与美雅公司之间仅存在案涉项目建设工程施工合同法律关系以及美雅公司按照长利兴公司指示转付案涉工程款的过错程度等因素，在美雅公司总计收到的款项已经超过了其应当收取的工程款，案涉工程款已足额支付美雅公司的情况下，本案应认定长利兴公司并不欠付美雅公司工程款。”“美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。综上，美雅公司关于其应享有案涉工程价款优先受偿权的再审主张，不能成立。”

案例二：施工单位收款后转付第三方，但转付行为发生在抵押权设定之前，未认定为已付款且支持了建工优先权。“实际上，（2019）最高法民再 57 号案涉及同期商业银行抵押权与承包人建设工程价款优先受偿权的冲突以及何者应予保护或优先保护的问题，而本案中长城广西分公司主张享有的债权及抵押权形成于广西五建受托付款行为发生后的 2014年6月，案涉受托付款行为并不存在损害长城广西分公司合法权益的事实基础。故长城广西分公司上诉认为本案应类比该案处理的意见，本院不予支持。”

3、对于施工单位的律师建议

1、轻易不要配合开发商出具放弃建设工程优先权的承诺书，如该承诺书是出具给商业银行用于审批开发贷款，因开发贷款系用于工程建设，不会损害建筑工人利益，往往视为有效协议。

2、轻易不要配合开发商将商业银行发放的开发贷回流，否则回流资金存在较大可能被认定为已付工程款，并导致丧失建工优先权。如确要回流，可以提前查询银行抵押权是否已设定，同时尽量不要配合向商业银行出具有确认已收款或虚假申请工程款（与工程进度严重不符的付款申请）的材料。

4、对于商业银行的律师建议

1、应严格按照行业监管规定，对于四证齐全并符合项目资本金比例要求的项目发放房地产开发贷款；

2、对于已发放的房地产开发贷款，在贷款发放前应取得施工单位加盖印章的进度款申请书（一般是建设单位、监理单位、施工单位三方签章），贷后应取得施工单位出具的“工程款收据”用于明确施工单位已收取相应款项。

3、在贷款审批前可以要求施工单位出具放弃建设工程优先受偿权的承诺书，在该承诺书中明确对于拟申请的贷款有关情况知悉且认可，并明确放弃所承建工程变现价值的优先受偿权。

刘欣哲律师，中级律师，法学学士，执业6年，专注建设工程、执行领域，案件办理经验丰富。曾为中建三局集团、中铁投资集团、合肥市排水办、安徽文志建材公司、安徽宇杰电力、安徽广泰沥青公司等多家建筑类企业提供法律服务。