华人研究 | 多层转包（违法分包）下，总包单位是否需向实际施工人担责？

01、总包单位不属于建工司法解释（一）第四十三条中的“发包人”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该条款适用的对象是“发包人”，对于此处的“发包人”是仅指狭义的建设单位，还是包含广义上的施工总承包单位存在争议，司法实践中主流观点是认为仅指代建设单位。

参考案例一：安徽省高级人民法院（2021）皖民申26号民事裁定书：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

此处的“发包人”仅指建设单位，不包括转包人、违法分包人等其他建设工程施工合同主体。本案中，中铁安徽公司系案涉工程总承包人，其将该工程中的沥青、水稳摊铺工程分包给纬明公司承建，纬明公司承接前述工程后又将工程中的沥青摊铺工程交由市政路面公司承建。

由此可见，中铁安徽公司系案涉工程的总承包人，而非上述法律规定的“发包人”，且中铁安徽公司与市政路面公司不存在合同关系，因此，市政路面公司主张中铁安徽公司在欠付工程款范围内对纬明公司的付款义务承担连带责任，与上述法律规定不符，”

参考案例二：安徽省高级人民法院（2021）皖民终131号民事判决书：“华北建设集团作为总承包人，未向张永红支付过工程款，未和张永红进行结算，也没有与张永红之间签订建设施工合同，双方当事人并未建立事实上的施工关系。华北建设集团不是案涉工程发包人，张永红主张华北建设集团承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持”

02、多层违法分包、转包及借用资质的实际施工人不属于建工司法解释（一）第四十三条中的“实际施工人”

最高人民法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。（来源自最高人民法院民一庭2022年1月7日微信公众号文章“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”）

本文作者

刘欣哲 律师，中级律师，法学学士，执业6年，专注建设工程、执行领域，案件办理经验丰富。曾为中建三局集团、中铁投资集团、合肥市排水办、安徽文志建材公司、安徽宇杰电力、安徽广泰沥青公司等多家建筑类企业提供法律服务。